跨境债权债务纠纷诉讼管辖及模式分析

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跨境债权债务纠纷的特征在于主债权事实发生于境外，同时以境内企业、个人或物权提供担保。由于债权人、主债务人同为境外机构，债权也发生于境外，故主债权通常约定适用外国法律并由当地法院管辖。但对于担保债权，既有可能约定境外法院管辖，也可能考虑“资产所在地”“住所所在地”等因素约定由境内法院适用中国法律管辖，从而导致主债权和担保债权之间约定管辖和适用法律不一，各担保合约之间的管辖约定也不完全一致。本文就拟从相关法律规定及实务案例分析，在主债权、担保债权约定管辖不一的情况下，选择何种诉讼模式能相对减少债权人的讼累或降低诉讼风险。

一、主债权约定境外法院非排他性管辖，可否在内地法院进行诉讼

（一）约定境外法院非排他管辖，国内法院可依据“诉讼连接点”行使管辖所谓约定非排他性管辖，是指协议双方约定一处法院有管辖权，但若该争议由其他国家或地区法院管辖成为现实需要时，协议双方不排斥该等管辖的意思表示。除非排他性管辖条款外，实务中还存在一类“单边法院选择管辖条款”，是指协议约定纠纷发生后一方（通常为债权方）被赋予权利基于现实需求可选择法院，但另一方（通常为债务方）只能在约定法院提起诉讼。按照该等意思表示，对债权人而言，其债权主张并未排除其他国家法院的管辖，而债务方提起诉讼主张则是排他性的专属管辖。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发〔2005〕26号）第12条明确规定：“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。”根据对前述条款的解读，内地法院获得管辖权应同时具备以下2个要件，即1）协议约定是非排他性管辖，而不是排他性管辖；2）内地法院可依据《民事诉讼法》的规定享有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”该条规定即明确了对在内地没有住所的被告提起诉讼时，原告所能寻找的“诉讼连接点”。（二）《民事诉讼法》第265条是否存在例外情形根据上述规定，存在争议且值得重点分析的是，如果机械解读《民事诉讼法》第265条之规定，比如香港A银行向香港B企业发放贷款，此时，香港B企业在内地没有可供扣押的财产，没有代表机构，而合同签订及贷款发放及接收均位于香港，此时内地法院管辖主债权看似没有民事诉讼法规定的“连接点”，那内地法院有无可能或应当对主债权行使管辖权呢？笔者认为是存在《民事诉讼法》第265条规定的例外情形的，比如上述贷款中，还存在C企业以境内资产提供抵押担保，A银行与C企业约定抵押资产所在地人民法院管辖。此时，内地法院对抵押权纠纷享有管辖并无疑义，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》）第128条之规定：“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。”也就是说，A银行主张抵押权时，应当将B企业和C企业作为共同被告参与诉讼。抵押权虽然不同与一般保证明确享有“先诉抗辩权”，但因为《中华人民共和国物权法》（2007）第179条明确规定：“抵押权实现的前提是债务人不履行到期债务或发生约定的实现抵押权的情形”，故几乎所有法院关于抵押权的判决均是首先判决确认主债权，继而裁判主债务人无法履约时，债权人才能主张实现抵押权。所以实务中，仅起诉C企业要求确认并实现抵押权，而不起诉主张对B企业的主债权并不具备操作性或面临相当高的诉讼风险。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第8条也特别规定：

人民法院根据<中华人民共和国民事诉讼法>的规定仅对主合同纠纷或者担保合同纠纷享有管辖权，原告以主债务人和担保人为共同被告向人民法院提起诉讼的，人民法院可以对主合同纠纷和担保合同纠纷一并管辖，但主合同或者担保合同当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定纠纷由仲裁机构仲裁或者外国法院排他性管辖的，人民法院对订有此类协议的主合同纠纷或者担保合同纠纷不享有管辖权。

结合前述规定，若主债权约定非排他管辖的，在债权人对担保债权提起诉讼时，主债务人是案件共同诉讼当事方的，将同样成为内地法院获得管辖权的“诉讼连接点”，内地法院应对主债权一并管辖，以实现债权人的担保权益。（三）“向内地法院提起主债权之诉”与“主债权申请认可和执行”的关系对于约定境外法院管辖的主债权，除借由相关法律规定对主债权向内地法院提起诉讼确认外，还有另一途径是在境外法院先行对主债权裁判确认，再以境外法院的判决向内地法院申请认可和执行。但是以《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（法释〔2008〕9号）解读而言，向内地法院申请认可和执行香港法院的判决，该判决的作出必须基于当事双方约定相关争议由香港法院排他性管辖。如果双方约定香港法院非排他性管辖的，一方在香港法院起诉并获得判决后，无法直接凭该判决向内地法院申请认可和执行。而上述规定的逻辑也很清晰：如果协议约定非排他性管辖，此时债权人可直接就主债权向内地法院起诉并获得生效判决，而不需要先就主债权在香港法院获得判决后向内地法院申请认可和执行。如果能诉而不诉的，考虑到债权人可能特意规避内地法院的诉讼审查，内地法院就采取不直接认可香港法院判决的做法。因此，“单边法院选择管辖条款”理论上未排斥债权人向内地法院的诉讼权利，此时债权人申请认可和执行香港法院判决的难度非常之高。而当事双方约定对主债权由境外法院非排他性管辖时，则只能通过向内地法院诉讼的方式主张权利。

二、平行诉讼与中止审理问题

（一）主债权可否在境外和国内同时提起诉讼既然约定非排他性管辖的主债权既可依约定在境外诉讼，也可依内地法律规定向国内法院诉讼，那么可否在两地同时起诉呢？根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条规定：

我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按规定办理。

上文已述及，基于非排他性管辖取得的外国法院判决目前一般不被我国法院所认可和执行，故就同一争议，当事人可向外国法院起诉，也可向我国法院起诉。事实上，内地法院在审理相关案件时，在得知同一争议已由外国法院作出判决时，为确保裁判的统一性和确定性，还普遍会将外国法院的判决作为确定主债权金额及履约情况的重要参照依据。（二）主债权未经外国法院裁判，径向内地法院起诉是否需要中止审理约定非排他性管辖的主债权既可向内地法院诉讼，也可向外国法院诉讼，那么内地法院审理主债权时，是否必须要求当事方必须先向外国法院诉讼并获得外国法院的判决呢？对此，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第9条规定：

在审理过程中，如发现依据担保合同的准据法，担保人享有先诉抗辩权或者该案需要先确定主合同债权额的，可以根据不同情况分别作如下处理：（1）人民法院对主合同纠纷享有管辖权的，可以要求原告在一定期限内追加主债务人为共同被告；（2）人民法院对主合同纠纷不享有管辖权的，应裁定中止审理，并指定一定的期限，告知债权人对主债务人提起诉讼或仲裁，或者以其他方式确定主债权额。债权人在指定的期限内对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式可以明确主债权额的，人民法院应在债权人提交相应的生效裁判文书或者其他证明文件后恢复审理。

根据上述规定的第2条，在内地法院对主合同纠纷不享有管辖权的情况下，才应当中止审理。但结合《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第8条、第9条的规定来看，如果人民法院基于非排他性管辖及共同诉讼理论【上文第一点第（二）条中已详细论述】获得对主债权的管辖权时，可直接追加主债务人为共同被告并就主债权进行审理。只有主债权约定仲裁或由外国法院排他管辖的，此时内地法院才应考虑中止审理，待外国法院裁判后恢复审理。事实上，债权人在外国法院起诉获得判决并不容易，如债务人不配合诉讼或采取拖延抗辩策略的，获得外国法院的生效判决可能也需要2-3年的时间。而实务中，境内担保人与境外债务人通常存在千丝万缕的关系，如果债权人能提交相关证据证明债权的发生及履约情况，并充分查明协议适用法律的，在具备管辖权的情况下，不应轻易以“未经外国法院裁判”为由中止审理，从而大大增加债权人的诉讼成本、时间成本。

三、司法实务中跨境债权的诉讼模式及特征梳理

（一）主张抵押权和连带保证债权的模式存在差别上文已述及，向抵押人主张抵押权时应当列主债务人为共同被告。但所谓连带保证责任，根据相关法律规定，保证人与主债务人的清偿顺序是同一顺位的，《担保法司法解释》第126条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”（这与《担保法司法解释》第128条规定主张抵押权时，抵押人和债务人应当作为共同被告存在明显区别）。也就是说，当境外债权人仅向内地法院主张连带保证债权时，理论上可以仅起诉保证人要求承担连带保证责任，而并不必须共同起诉债务人或主张主债权。同时，除非内地法院无法查明主债权金额的，若债权人能充分举证说明主债权金额的，也不应轻易中止审理，要求债权人事先在外国法院获得判决后方能继续内地法院的诉讼。否则，连带保证责任将变相成为一般保证，债权人将只得就主债权先行起诉判决确认后，才能继续主张保证责任。（二）关于跨境债权诉讼管辖及模式的典型案例综上所述，在主债权与担保债权约定分别由境外和境内法院管辖的情况下，债权人可以选择直接起诉连带保证责任人，也可以“共同诉讼理论”在起诉担保债权时一并起诉主债务人。笔者就引用以下两个案例作具体说明，分析债权人选择诉讼模式的初衷及面临的诉讼风险：1. 依据担保合同的管辖约定，内地法院对主债权纠纷一并审理裁判。广州市中级人民法院（2016）粤01民终14763号香港上海汇丰银行有限公司与广东天河（香港）有限公司、广东省天河羊毛衫织造厂等借款合同纠纷案，该案中汇丰银行与天河香港公司就主合同纠纷约定香港法院非排他性管辖，但保证合同约定由内地法院管辖，且保证人系境内注册的公司法人。法院在裁判中即引用《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第8条之规定进行论述，以主债务人系案件共同被告为由直接对主债务进行管辖裁判。笔者也关注到，尽管主债权约定由境外法院非排他性管辖，但司法实务中，债权人仍更倾向于将主债权与担保债权一并向内地起诉。选择该诉讼模式的初衷更多是为考虑随着起诉主债权，可以要求法院对多项担保债权一并审理，毕竟国内法律并未明确对约定管辖不一的各担保合同纠纷，在未起诉主债权时可一并管辖。而对主债权一并起诉，也有利于顺应诉请实现担保债权应先查明主债权履约情况的惯性思维。2. 以担保人住所地为连接点，内地法院对各担保合同纠纷一并审理裁判。深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外初字第106号香港上海汇丰银行有限公司与河源青雅电子科技有限公司、东莞市青雅数码科技有限公司、张锦静借款合同纠纷案，该案中汇丰银行并未起诉主债务人青X电子公司（主债务约定由香港法院非排他性管辖），仅起诉了各保证人，且由自然人户籍所在地的人民法院对各保证合同纠纷一并进行了管辖裁判。上述判例系由审理涉外案件经验较为丰富的深圳中院作出，虽然主债权未进过香港法院裁判，但深圳中院充分把握“连带保证责任不享有先诉抗辩权”的特征未要求原告对主债权先在香港进行审理裁判，并且以其中一份担保合同纠纷的管辖连接点，对属于同一法律关系的多份担保合同纠纷进行一并审理，减轻了原告债权方的讼累。但如笔者先前所言，如是在一些较缺乏涉外诉讼审判经验的法院，在仅起诉担保人时，无论担保人是否享有先诉抗辩权，法院可能都会要求原告追加主债务人为共同被告，或者要求原告对主债权在香港法院先行起诉裁判。故在起诉连带保证人时，笔者更建议将主债务人列为案件的共同被告。总的来说，大部分内地法院对跨境债权诉讼处理经验不多，导致内地法院通常会采取相对保守的态度，债权人在主张权利时需向法院传输沟通有别于传统诉讼理论的理念。而除诉讼模式外，债权人还将面临公证转递范围、利率计算及引用方式与内地传统模式不一、对外国法举证说明、跨境担保登记效力等多个难题。限于篇幅原因，本文未予展开讨论。笔者后续将结合实务经验及对相关法律案例的归纳学习，对前述相关问题做进一步的总结。

本文作者为申骏律师事务所合伙人马济勇律师。

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编辑|刘东梅